員工關(guān)系
勞務(wù)派遣退回
發(fā)布時間：2015-06-07 17:12點擊數(shù)：
案例
張某2003年與勞務(wù)派遣單位A公司簽訂了勞動合同后，由A公司派遣至某荷蘭公司的北京代表處工作。2010年3月8日，張某感到身體不適，向主管提交了申請，請假休息兩天。張某休息兩天后，由于身體狀況未好轉(zhuǎn)，所以打電話續(xù)請了5天假。2010年3月18日，張某到代表處上班，卻收到了代表處已將其退回A公司的通知，理由是張某連續(xù)曠工超過3天，已經(jīng)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。隨后A公司當(dāng)日以嚴(yán)重違紀(jì)為由向張某發(fā)出了解除勞動合同的通知。張某不服，于是向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)代表處單方退工和A公司解除勞動合同的行為違法，A公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金，代表處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
庭審中，代表處提出，員工請假超過3天，必須提交書面申請，并且由部門經(jīng)理批準(zhǔn)。本案中，張某請假達(dá)到7天，且未得到部門經(jīng)理的批準(zhǔn)，構(gòu)成曠工，并出示了代表處的《考勤管理制度》，其中有關(guān)于曠工和重大違紀(jì)的規(guī)定，但是沒有出示該制度已經(jīng)經(jīng)過公示或者告知張某的證據(jù)。同時代表處提出，和A公司的勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定，“用工單位有權(quán)隨時將被派遣勞動者退工”，因此，代表處的退工行為合法，不應(yīng)對該爭議承擔(dān)任何連帶責(zé)任。A公司在此基礎(chǔ)上主張解除張某勞動合同是合法的，因為根據(jù)代表處提供的《考勤管理制度》張某曠工超過3天屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情況，依據(jù)《勞動合同法》第39條第2款可以解除和張某的勞動合同，不用支付經(jīng)濟(jì)賠償金。
分析
勞動關(guān)系下午茶易博士先不討論A公司解除勞動合同的合法性，本案中代表處的答辯理由很值得思考：勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的“用工單位有權(quán)隨時將被派遣勞動者退工，而無須承擔(dān)任何責(zé)任”的條款是否有效，用工單位能否據(jù)此免責(zé)。
勞動關(guān)系下午茶易博士先不討論A公司解除勞動合同的合法性，本案中代表處的答辯理由很值得思考：勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的“用工單位有權(quán)隨時將被派遣勞動者退工，而無須承擔(dān)任何責(zé)任”的條款是否有效，用工單位能否據(jù)此免責(zé)。
實踐中，勞務(wù)派遣之所以吸引用工單位的一個很重要的原因在于，很多用工單位認(rèn)為使用勞務(wù)派遣，可以隨時將員工退回派遣單位，而無須承擔(dān)勞動合同解除的任何責(zé)任。因為用工單位和勞動者沒有勞動關(guān)系，用工單位將勞動者退工是基于勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，而勞務(wù)派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，根據(jù)民事合同的意思自治原則，合同雙方可以自由約定勞動者被退回的條件，因此用工單位認(rèn)為其有權(quán)隨時退工的約定是有效的，勞動者無權(quán)提出異議。
但是易博士特別提醒，在《勞動合同法》出臺后，對用工單位退回派遣員工的情形做出了明確規(guī)定，否定了用工單位可以依雙方約定隨時退工的做法，2014年實施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》又進(jìn)一步規(guī)定了可以退工的情形，用工單位認(rèn)為可以隨時退工的觀點現(xiàn)在就很危險了?！秳趧雍贤ā返?5條和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條將用人單位單方解除勞動合同以及經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，適用于用工單位可以退工的情形，并補(bǔ)充了客觀不能再繼續(xù)用工和派遣協(xié)議期滿終止的情形，因此，用工單位單方退工也必須依法進(jìn)行，而不能私自與派遣單位隨意約定退工情形和條件。并且《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》還明確了當(dāng)被派遣員工存在《勞動合同法》第42條規(guī)定的不得解除勞動合同的情形時退工條件要進(jìn)一步受限。
至于本案中A公司關(guān)于合法解除的答辯能否被支持，關(guān)鍵在于代表處出示的《考勤管理制度》是否能作為案件的審理依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定，一個企業(yè)的規(guī)章制度要具有法律效力必須向勞動者公示。本案中代表處雖然出示了《考勤管理制度》證明企業(yè)存在相關(guān)的規(guī)章制度，但是沒有出示能夠證明已經(jīng)公示或告知員工的證據(jù)，從而在審理中無法得到支持。
本案中，該代表處不能提供《考勤管理制度》已向張某進(jìn)行公示的證據(jù)，因此該制度對張某沒有約束力，故A公司解除張某的勞動合同缺乏事實依據(jù)屬于違法解除，一般情況下仲裁庭會裁決A公司按張某工作年限一次性向其支付違法解除勞動合同的賠償金，而代表處與A公司關(guān)于可以隨時退工的約定，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效約定，代表處應(yīng)對賠償金的支付承擔(dān)連帶責(zé)任
建議
智HR提醒公司人力資源部門，在面對派遣員工時，不能隨意退工，在與用人單位簽訂派遣協(xié)議時也要注意隨時退工的條款是無效的，不能以此免責(zé)。用工單位合法的退工依據(jù)是《勞動合同法》第39條（用人單位單方解除）、第40條（無過失性辭退）、第41條及（經(jīng)濟(jì)性裁員）以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條，所以用工單位平時也要注意相關(guān)證據(jù)的收集和相應(yīng)規(guī)章制度的建立，以便在發(fā)生爭議時當(dāng)作證據(jù)使用。并且建議公司選擇與有資質(zhì)、實力強(qiáng)、布點多的勞務(wù)派遣公司合作，避免將來產(chǎn)生爭議和糾紛，陷入連帶責(zé)任當(dāng)中。同時易博士要強(qiáng)調(diào)關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度如何公示、公示的方式及形式公司也要引起注意，建議首選發(fā)放員工手冊的方法作為公示手段，并要求員工簽收以保留作為證據(jù)，避免出現(xiàn)本案中無法因舉證不能而無法得到法律支持的情況發(fā)生。