員工關(guān)系
競業(yè)限制，到底限制什么
發(fā)布時間：2015-06-07 17:22點擊數(shù)：
競業(yè)限制(Non-competition)是指在離職后一定期限內(nèi)，員工不得在生產(chǎn)同一產(chǎn)品或有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職，或自己從事同一產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營。競業(yè)限制是基于契約自由和誠實信用理念而產(chǎn)生對員工的基本職業(yè)道德要求之一，也是國外法律及實踐中所廣泛采取的做法，并且已經(jīng)逐漸成為職場通行的準(zhǔn)則。
在國內(nèi)，我們可以在《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》等相關(guān)法律法規(guī)中找到對董事、高級管理人員的競業(yè)限制規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，對競業(yè)限制的一些細(xì)節(jié)問題作了規(guī)定。結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定和實務(wù)操作，我們來探討有關(guān)競業(yè)限制的幾個關(guān)鍵問題。
競業(yè)限制約定應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？
從法律規(guī)定看，競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的人員、期限、范圍、地域、補償標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任等。競業(yè)限制的內(nèi)容通常體現(xiàn)在勞動合同、員工手冊、保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議中。實務(wù)操作中，有時還約定員工離職后定期通報就業(yè)狀況的義務(wù)，以此作為支付競業(yè)限制補償?shù)那疤釛l件。另外，也有企業(yè)在勞動合同中明確約定每月的工資構(gòu)成中包含固定數(shù)額的競業(yè)限制補償，來代替離職后按月或一次性給予競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。
實踐中，有些企業(yè)在一份協(xié)議中同時約定保密和競業(yè)限制義務(wù)，這就容易使人產(chǎn)生一種模糊的認(rèn)識，認(rèn)為保密與競業(yè)限制是一回事兒，甚至有HR認(rèn)為支付了保密費，就無需支付競業(yè)限制補償，這說明我們對兩者的認(rèn)識存在誤區(qū)。其實，競業(yè)限制與保密還是有區(qū)別的：
1、保密義務(wù)所限制的行為是對商業(yè)秘密的泄露和使用行為，而競業(yè)限制所限制的是從事某種專業(yè)、業(yè)務(wù)，或經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)；
2、保密義務(wù)是從消極意義上禁止相對人泄露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密，并不禁止相對人設(shè)立競爭企業(yè)或到競爭企業(yè)工作。如果相對人有合法取得商業(yè)秘密的途徑，權(quán)利人就無權(quán)要求其承擔(dān)保密義務(wù)。而競業(yè)限制則是全面禁止員工利用其在職期間獲得的一切信息和技能的機會，這是一種積極意義上保護商業(yè)秘密的方法；
3、保密義務(wù)的產(chǎn)生基于法律的規(guī)定，或基于勞動合同的附隨義務(wù)，不管是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后均承擔(dān)保守商業(yè)秘密的義務(wù)；而競業(yè)限制義務(wù)是基于當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，無約定則無義務(wù)；
4、保密義務(wù)是沒有期限的，只要商業(yè)秘密存在，員工的保密義務(wù)就存在；而競業(yè)限制是有期限的，具體由當(dāng)事人約定，最長不超過兩年。
企業(yè)能否單方解除競業(yè)限制約定？
關(guān)于競業(yè)限制條款生效前或者在競業(yè)限制約定履行過程中，企業(yè)能否單方免除競業(yè)限制的問題，主要有兩種觀點：一種觀點是“協(xié)商一致說”，也就是競業(yè)限制約定是雙方達(dá)成的契約，企業(yè)要解除競業(yè)限制義務(wù)，需要與員工協(xié)商一致；另一種觀點則是“單方免除說”，即競業(yè)限制是企業(yè)對員工離職后義務(wù)的設(shè)定，企業(yè)有權(quán)選擇在一個合適的時間免除競業(yè)限制義務(wù)，而無需征得員工同意。筆者比較傾向后一種觀點，在曾經(jīng)代理客戶處理類似案件時，一些法院的觀點支持“單方免除說”，即企業(yè)在有證據(jù)證明已通知員工不受競業(yè)限制約束的情況下，方可免除員工的競業(yè)限制義務(wù)，自書面通知后競業(yè)限制不再履行。
需要說明的是，市高院、市仲裁《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第38條提到，“用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協(xié)商予以補救，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%－60%確定補償費數(shù)額。用人單位明確表示不支付補償費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。”從最后一句表述看，也能側(cè)面理解相關(guān)部門對競業(yè)限制“單方免除說”的看法和態(tài)度。
具體到HR操作，為避免“約定后再反悔”或出現(xiàn)司法實踐中尺度掌握不一等情況，建議企業(yè)在約定競業(yè)限制內(nèi)容時，要考慮競業(yè)限制的人員范圍，不是所有的人員都要受到競業(yè)限制約束，重點考慮高管、技術(shù)人員和負(fù)有保密義務(wù)的人員，從而有針對性地簽署競業(yè)限制協(xié)議，減少企業(yè)HR成本。
競業(yè)限制約定生效后，企業(yè)未依照約定支付競業(yè)補償，員工享有什么權(quán)利？
對于這個問題，《勞動合同法》及實施條例未做明確規(guī)定。上海市高院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》第13條對此問題也沒有做出明確答復(fù)，只是提到在競業(yè)限制條款約定不明時，可以認(rèn)定競業(yè)限制條款仍具有約束力。
實踐中存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為“未支付補償，競業(yè)限制條款無效”，對于員工來說，不能以此主張競業(yè)限制補償，哪怕員工愿意接受競業(yè)限制約束；另一種觀點認(rèn)為“未支付補償，員工可以依據(jù)競業(yè)限制條款要求企業(yè)支付”，對于企業(yè)來說，未及時支付事先約定的補償，就存在遲延支付的責(zé)任和風(fēng)險。筆者傾向后一種觀點，如果企業(yè)事后認(rèn)為員工無需受到競業(yè)限制約束，應(yīng)當(dāng)盡早書面告知員工，避免不必要的麻煩。
員工違反競業(yè)限制，要承擔(dān)責(zé)任嗎？
在員工領(lǐng)取競業(yè)限制補償后，如違反競業(yè)限制約定，根據(jù)法律規(guī)定，是要承擔(dān)責(zé)任的。實踐操作中，主要包括以下幾項：
1、違約責(zé)任：對于違約金的數(shù)額，則是由企業(yè)與員工在競業(yè)限制條款中明確約定，但要兼顧公平合理的原則，例如約定補償5萬，但設(shè)定違約金100萬，則有失公平。實踐中，企業(yè)的舉證義務(wù)相對困難一些，包括提供員工從事與原業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)的證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈，例如名片、社保繳存證明、簽約業(yè)務(wù)合同、錄音錄像資料、證人證言等。
2、.賠償責(zé)任：《勞動合同法》第90條規(guī)定:“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”在操作中，就會出現(xiàn)違約責(zé)任與賠償責(zé)任并存的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照《合同法》的規(guī)定擇一行使，否則對員工來說顯失公平。
3、停止競業(yè)行為：一旦有證據(jù)證明員工違反競業(yè)限制約定，企業(yè)可以要求員工立即停止競業(yè)行為、消除影響并賠禮道歉，否則，企業(yè)有權(quán)訴請勞動仲裁委或法院判令員工停止競業(yè)行為，并有權(quán)要求賠償由此造成的經(jīng)濟損失。